Les NFT de musées français bientôt en vente ?

Géraldine Goffaux-Callebaut
Professeur de droit privé (Université d’Orléans)
Directrice adjointe du CRJ Pothier (EA 1212)
Co-directrice du Master Droit du patrimoine culturel (Paris Saclay) et du Master Marché de l’art (École du Louvre)

« Et si on vendait la Joconde ? » Cette question, qui se retrouve actuellement dans de nombreuses discussions, peut surprendre, voire choquer, au regard des règles du droit qui régissent les musées. Mais elle se comprend au regard du développement des non-fungible tokens (NFT) et de l’utilisation du procédé par certains grands musées étrangers. En mai 2021, la Galerie des Offices de Florence a vendu un exemplaire numérique d’une peinture de Michel-Ange pour 140 000 euros. À l’été 2021, le musée de l’Ermitage de Saint Petersbourg a mis en vente cinq reproductions numériques d’œuvres, notamment de Monet et de Vinci, qui ont rapporté plus de 440 000 dollars. Le 14 février 2022, le Palais du Belvédère à Vienne a vendu 2 400 NFT du Baiser de Klimt, récoltant ainsi plus de 4 millions d’euros. Last but not least, le British Museum a vendu 200 NFT de Hokusai en 2021 et 20 NFT représentants des aquarelles de Turner en mars 2022.

Au regard de ces expériences, on comprend que les NFT, ces jetons numériques qui ont séduit le marché de l’art, puissent aussi attirer les musées. Intégrés dans une blockchain théoriquement infalsifiable, ils permettent de céder un droit de propriété monétisé qui a une valeur sur un marché car son caractère non fongible lui confère une certaine rareté. Pour les musées, les avantages de l’émission de NFT, largement mis en avant par les entreprises qui vendent ces « solutions NFT », sont a priori nombreux. Ils permettent de faire connaître l’art numérique, de toucher un public – ou une clientèle (sic) – plus large, et de diversifier ses sources de revenus après des temps de pandémie difficiles. Pour les acheteurs, souvent trentenaires et entrepreneurs dans les technologies, ces NFT permettent de dépenser leurs cryptomonnaies (50% environ de ces jetons sont payés en bitcoins ou en ethereums), et d’utiliser l’œuvre dans le métavers. Mais les émissions de NFT ne sont pas neutres. D’abord, leur impact environnemental est pour l’heure très négatif, la blockchain étant énergivore et grande émettrice de CO2. Ensuite, les spécialistes d’art contemporain s’accordent à dire que le NFT fait plus pour la notoriété de l’artiste que pour celle du musée. Enfin et surtout, les musées deviennent acteurs du marché, en créant des produits faciles à vendre et en s’éloignant peut-être de leurs missions premières, et risquent aussi de pâtir de la volatilité de leur cours. Il n’est pas certain que tous les NFT émis trouvent preneurs et, lorsque l’émission est un succès, l’expérience étrangère montre que le NFT est rapidement revendu avec une plus-value importante qui ne profite qu’au spéculateur.

Au-delà de ces enjeux, se posent des questions juridiques plus précises. La première est de savoir ce que l’on achète quand on acquiert un NFT auprès d’un musée ; la seconde est celle des risques liés à ces émissions.

 

I/ Sur quelle propriété porte le NFT ?

L’étude des différents mécanismes utilisés par les musées étrangers en révèle trois grands types, mâtinés de quelques variables.

Le premier mécanisme consiste en la numérisation de l’image, de manière plus ou moins précise, et en sa vente dans des quantités plus ou moins importantes. Le musée vend donc des tirages numériques, numérotés ou non, à l’instar de l’édition de lithographies ou de cartes postales. Les prix sont généralement fixes pour les grandes éditions, mais les plus rares peuvent être mis aux enchères. C’est la solution qui a été utilisée par le British Museum, en collaboration avec une start-up française. Un deuxième procédé passe par la tokenisation d’une œuvre, c’est-à-dire sa titrisation. Ce procédé classique du droit financier est ici appliqué à une œuvre d’art qui va être cédée par morceaux à chaque acheteur de jetons. Ici, c’est bien la propriété de l’œuvre qui va être transférée, sous une forme qui se rapproche de l’indivision ou d’une société selon le procédé mis en œuvre. Aussi, le musée perd la propriété de l’œuvre et n’en garde que la possession si celle-ci est réservée dans le contrat d’émission. Chaque acheteur aura les mêmes droits sur sa part de l’œuvre tokenisée. Ce système a été utilisé en 2021 par une banque suisse et une société d’investissement qui ont vendu une toile de Picasso, Fillette au béret, sous forme de tokens, l’œuvre étant désormais partagée entre une cinquantaine de propriétaires[1]. La troisième méthode consiste en un démembrement de propriété : le musée vend la nue-propriété de l’œuvre, par la cession d’un ou de plusieurs NFT, et en garde l’usufruit. Ces deux dernières méthodes ne peuvent évidemment pas être appliquée par les musées publics français, en raison du principe de domanialité publique.

Ces trois solutions s’accompagnent de variantes qui permettent encore de distinguer les produits vendus. Ainsi, le nombre de jetons vendus peut varier de façon très importante, de la rareté absolue par l’émission d’un seul NFT à une rareté très relative lorsque plusieurs milliers de tokens sont vendus comme dans la vente du Baiser de Klimt. Le public visé et les prix pratiqués vont bien sûr varier de façon significative selon les choix opérés. Une autre variante tient à la cession ou non des droits patrimoniaux qui sont attachés à l’œuvre. Le Code de la propriété intellectuelle distingue la propriété du support et la titularité des droits patrimoniaux. Acheter le support ne donne pas le droit d’exploiter ni d’exposer l’œuvre. Mais la cession du support peut s’accompagner de la cession des droits de l’auteur, ce qui permet au cessionnaire d’utiliser l’œuvre sous certaines conditions. Cette cession spéciale a pu être réalisée pour des collections de NFT telles que les CryptoPunks ou les singes du Bored Ape Yacht Club. Un troisième aménagement associe au jeton un droit de suite qui permet au musée d’obtenir un pourcentage du prix de vente ou de la plus-value à chaque revente du NFT sur le marché secondaire. L’exécution de ce droit de suite est facilement réalisable grâce au smart contract[2] que l’on peut attacher au NFT.

 

II/ Quels sont les risques liés aux émissions de NFT ?

Le premier risque est, pour l’acheteur, celui lié à toute spéculation. Comme pour tout achat d’œuvre d’art ou d’objet de collection, les risques de fluctuation du marché sont importants. Ils le sont d’autant plus pour des actifs numériques dont la pérennité n’est pas garantie à long terme[3]. S’agissant d’un actif immatériel, le risque est accru. Dans ce cadre, le droit financier français et européen a strictement encadré l’information liée au risque et l’on peut se demander s’il ne faudrait pas encadrer les ventes de NFT dans le même esprit. La vente se faisant en ligne, le droit français ajoute également des règles spécifiques, notamment un droit de rétractation. Ceci étant, selon le type de ventes, de gré à gré ou aux enchères, l’encadrement juridique est différent. Dans la première hypothèse, l’acquéreur dispose d’un droit de rétractation, à moins de considérer que par le biais de la blockchain, le bien est personnalisé et échappe à cette protection.

Un deuxième risque tient au droit d’auteur. Si le musée est titulaire des droits patrimoniaux, il peut les céder. À cet égard, il faut noter que le musée ne peut être titulaire de ces droits que s’il y a eu une cession spéciale dans les formes requises par le Code de la propriété intellectuelle. Dans le cas contraire, le musée ne pourra pas exploiter l’image numérique du bien sans le consentement de l’artiste ou de ses ayants droit. En outre, même titulaire des droits patrimoniaux, le musée doit s’assurer que le droit moral de l’auteur, et notamment le droit au respect de l’intégrité de l’œuvre, sera bien respecté. On peut effectivement penser que l’auteur ou ses ayants droit pourront user de ce droit imprescriptible pour s’opposer à la transformation numérique de l’œuvre. Le risque est loin d’être théorique pour les musées d’art moderne et d’art contemporain. À cet égard, la presse a relayé les divergences des héritiers Picasso sur cette question[4]. Toujours en cas de cession des droits patrimoniaux, si le contrat de cession prévoit la possibilité pour le nouveau propriétaire du NFT d’arborer l’œuvre dans le métavers, la question se pose de savoir si le droit d’exposition est cédé avec ou sans exclusivité. S’il y a exclusivité, le musée se priverait de le présenter lui-même dans le métavers s’il envisage d’y être présent. Le Louvre – même virtuel – sans la Joconde ne serait sans doute plus le même musée.

Un troisième risque tient à la référence au mécénat utilisée par les promoteurs des NFT : en achetant un jeton, le collectionneur soutiendrait le musée par une forme de mécénat et ce jeton serait en quelque sorte une contrepartie. Plus précisément, on a pu dire qu’« au-delà de la détention du tirage numérique : l’acheteur bénéficie de droits exclusifs, offrant une reconnaissance de son mécénat. La détention de l’image n’est pas finalement le seul but de l’achat, mais elle permet d’accéder à des services sur mesure : visites en compagnie du conservateur ou de l’artiste, entretien avec l’équipe ayant restauré d’une œuvre, soirée de gala, dîner thématique… »[5]. Sur ce point, la qualification de mécénat semble dangereuse. En effet, le mécénat connaît un régime fiscal spécifique qui ne peut être accordé que si la contrepartie éventuellement accordée est disproportionnée au don (le chiffre de 25% est habituellement mentionné). Si la contrepartie accordée par le musée est le NFT, il faudra veiller à ce que le don soit bien supérieur à sa valeur, sans quoi le juge pourra requalifier l’opération.

Enfin, un quatrième risque tient, de manière générale, aux fraudes potentielles. Certes, le musée est bien mieux placé que tout autre acteur du marché de l’art[6] pour garantir que le NFT n’est pas frauduleux, mais il peut être confronté à des comportements frauduleux de concurrents : on se souvient qu’un influenceur avait annoncé avoir intégré dans une blockchain qu’il était l’auteur de la Joconde[7]. Au-delà de cette hypothèse caricaturale, on pourrait imaginer qu’un musée émette des jetons portant sur des œuvres déjà exploitées par une autre structure. La revente des faux NFT de musée pourrait ainsi concurrencer les « vrais » sur les plateformes de revente. Enfin, on sait que le risque de blanchiment est très important dans l’hypothèse de paiement en cryptomonnaies. Tracfin a émis des recommandations en ce sens[8]. Le musée pourrait, comme les galeries ou les commissaires-priseurs, être confronté à ce type de problème.

***

Au regard de ces enjeux, la vente de la Joconde ou des autres chefs-d’œuvre des musées français sous forme de NFT doit être envisagée avec une grande prudence. Tel sera peut-être le sens du rapport commandé par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique à l’avocat Jean Martin, dont les résultats devraient être livrés d’ici au mois de juin[9].


[1] V. F. Dugas, « Les NFT : Une révolution en marche pour le marché de l’art ? », 25 février 2022, https://talan.com/actualites/detail-actualites/news/les-nft-une-revolution-en-marche-pour-le-marche-de-lart/ [consulté le 25 avril 2022].

[2] V. notamment M. Mekki, « Le smart contract, objet du droit », Partie 1 : Dalloz IP/IT 2018. 409 et Partie 2 : Dalloz IP/IT 2019. 27.

[3] V. F. Burneau et G. Goffaux Callebaut, « La transmission des œuvres d’art numériques », JCP N n° 6, 11 février 2022, 1087.

[4] « Picasso est-il soluble dans les NFT ? Les héritiers se divisent sur l’idée d’une vente inédite », Le Figaro, 28 janvier 2022.

[5] Propos rapportés du représentant d’une société proposant des services NFT aux musées in F. Dugas, art. préc.

[6] À cet égard, il faut noter que la plateforme leader sur le marché des NFT a elle-même annoncé que 80% des jetons vendus sur son site étaient frauduleux. OpenSea, plateforme de création et de vente de NFT fondée en 2017, annonçait en janvier sur son Twitter que « plus de 80% des NFT créés sur le site étaient des œuvres plagiées, de fausses collections ou des spams ».

[7] https://medium.com/hry-publication/why-a-random-mona-lisa-provenance-will-not-matter-on-blockchain-efabb665703b.

[8] https://www.economie.gouv.fr/files/communication_ld_antiquaires.pdf.

[9] V. le site du ministère de la culture : https://www.culture.gouv.fr/Thematiques/Propriete-litteraire-et-artistique/Conseil-superieur-de-la-propriete-litteraire-et-artistique/Travaux/Missions/Mission-du-CSPLA-sur-les-Non-Fungible-Tokens-NFT [consulté le 25 avril 2022. V. aussi R. Azimi, « Les musées succombent à l’appel des NFT », Le Monde, 18 février 2022.


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